O Supremo Tribunal Federal (STF) enfim julgou os Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Rio Grande do Norte (RN) na ADC nº 49 em que se discute a constitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre filiais, bem como a possibilidade de se transferir o crédito de ICMS em apreço à não-cumulatividade do imposto.
Inicialmente, a discussão da ADC nº 49 versava sobre a possibilidade ou não de se exigir ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Esta discussão já estava estabilizada não apenas em razão do quanto entendido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) manifestado na famosa Súmula nº 166, editada há mais de 20 anos, mas também pelo recente posicionamento manifestado pelo próprio STF no ARE 1.255.885/MS, julgado em repercussão geral em 14.08.2020.
Contudo, para apimentar a discussão, o estado do RN opôs embargos de declaração sobre a necessidade de se modular para futuro os efeitos da decisão, bem como afastar tanto a manutenção do crédito da entrada nas saídas não oneradas, quanto a transferência de crédito entre estabelecimentos, que é o ponto central sustentado pelos contribuintes nestes embargos, em especial os varejistas, que podem perder cerca de R$ 6 bilhões de reais em crédito por ano.
Em regra, as saídas não oneradas de bens e serviços impõem o estorno do crédito da entrada, nos termos do artigo 155 §2º, II da Constituição e artigo 20 da Lei Kandir nº 87/96. Para os contribuintes, esta saída aqui tratada é relativa às comercializações, sendo que as transferências entre filiais não geram a mudança de titularidade dos bens, tão somente o espaço físico. Logo, não se trataria de saída propriamente dita, o que, por conseguinte, não impõe o estorno de crédito. Inclusive, o direito à manutenção do crédito é sustentada pelo Min. Edson Fachin.
Ato seguinte, reconhecido o direito à manutenção do crédito, de nada vale mantê-lo na filial de origem, pois será na filial de destino em que haverá o débito do imposto por saída futura (comercialização). Assim, uma filial seria demasiadamente credora de ICMS e outra deficitária. Isso importa dizer além que um estado terá perda de arrecadação e outro ganho excessivo, ocasionando um verdadeiro desequilíbrio fiscal não apenas do contribuinte, mas dos próprios estados.
Neste cenário, defende-se a possibilidade de as empresas transferirem crédito das unidades de origem para as de destino, de modo a gerar uma neutralidade fiscal e o respeito ao princípio não-cumulatividade, através do qual operações de entradas e saídas se compensam para gerar o ICMS a recolher.
Para julgar estas questões os Ministros do STF levaram cerca de 03 anos, o que a princípio foi resolvido, mas não de forma definitiva.
Os Ministros concordaram em não haver a incidência do ICMS nas transferências entre filiais, bem como na necessidade de se transferirem os créditos para garantia da neutralidade fiscal. No entanto, para que isso ocorra é preciso regulamentação por parte dos Estados. Neste contexto de instabilidade, o Min. Edson Fachin propôs que o quanto decidido pelo STF tenha validade a partir de 2024 e que até lá os Estados regulamentem a matéria sob pena de os contribuintes, após esta data, poderem transferir os créditos mesmo sem lei disciplinando.
Insta ressalvar que as discussões judiciais antecessoras ao julgamento da ADC estão ressalvadas da modulação no que tange à não incidência do ICMS.
Diante da existência de divergência interna no Supremo não há uma corrente prevalescente que permita a modulação do quanto decidido, em especial para que isso ocorra é preciso uma maioria de 8 ministros, o que não existe.
Sem a modulação é possível que os efeitos do quanto decidido, ao invés de serem para o futuro, ocorram no passado, gerando ainda mais instabilidade e impacto econômico para os Estados. De todo modo, os 11 ministros concordam que deve haver uma modulação e que os efeitos do quanto decidido valham apenas para o futuro.
Para isso ocorra, é preciso a definição de uma corrente predominante, que tende a ser a do Min. Edson Fachin, relator do caso, para quem os estados, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), terão até o ano que vem para disciplinar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular.
Além dos seis votos para aprovar a tese de Fachin, há cinco para validar a posição de Dias Toffoli, para quem a decisão do STF deveria ter eficácia a partir de 18 meses contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração e que a transferência dos créditos de ICMS seja regulamentada por meio de lei complementar e não por convênio entre os estados.
Neste contexto, apesar do julgamento do dia 12/04, tudo é muito incerto. É tão incerto, que ontem, 13/04, os Ministros resolveram proclamar o resultado do julgamento em plenário físico, o que ainda não tem data.
A expectativa é que os Ministros elejam uma linha jurídica oficial para a modulação, que tende a ser a de menor prazo defendida pelo Min. Fachin.
Neste contexto, ainda haverá novos capítulos da ADC nº 49, embora hoje se tenha avançado quanto ao futuro do tema.
Assim, recomenda-se aguardar o deslinde e resultado oficial do caso para que então se dimensionem os efeitos e ações cabíveis para cada contribuinte.
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