A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, de forma unanime, pela impossibilidade de restituição de ICMS-ST para uma distribuidora de petróleo em razão de sua posição de substituída tributária (contribuinte de fato).
Ao analisar o Recurso Especial n.º 1880513/GO, o STJ entendeu que a refinaria de petróleo é quem possui o direito de restituição, visto que é considerada substituta tributária ou contribuinte de direito.
Segundo o Relator Ministro Francisco Falcão, a distribuidora não possui legitimidade para discutir a matéria, e há necessidade de comprovar o não repasse do ônus financeiro, conforme prevê o art. 166 do Código Tributário Nacional, para fins de restituição.
A decisão contrasta com teses recentes e vinculantes do STJ fixadas nos Temas 1.191/STJ e 1.125/STJ. No primeiro caso, a Corte Superior fixou a tese de que o contribuinte substituído não precisa observar o artigo 166, do CTN, para requerer a restituição do ICMS-ST, quando revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida. Já no Tema 1.125/STJ, a Corte excluiu o ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS do contribuinte substituído.
Assim, a posição do STJ neste caso não apenas contrasta com o direito do contribuinte substituído em reaver o tributo indevidamente recolhido, bem como com a inaplicabilidade do art. 166 do CTN aos pedidos de restituição.
Este caso do STJ não deve superar os contornos jurídicos fixados nos Temas 1.191 e 1.125, mas vale a atenção aos obstáculos que os estados impõem aos contribuintes.
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