Um dos maiores entraves à recuperação de ICMS pago a maior reside no famoso artigo 166 do CTN, que diz que, nos tributos que comportem repercussão econômica, apenas pode haver a recuperação pelo responsável legal caso este demonstre que não repassou o custo do imposto, ou que está autorizado a recuperar por aquele que de fato suportou o encargo, sendo, geralmente, milhares de consumidores.
Neste cenário está a temática sobre a restituição do ICMS difal incidente em operações interestaduais com não contribuintes. Rememoramos que os estados passaram a cobrar ICMS difal nestas operações tendo por base o Convênio 93/2015, advindo da Emenda 87/2015.
Contudo, os contribuintes discutiam a falta de lei complementar para regulamentar a matéria, nos termos do artigo 146 da Constituição Federal, razão pela qual seria impossível aos estados realizarem esta cobrança.
Em 2021, o Min. Toffoli no Tema 1.093 reconheceu o direito dos contribuintes e concedeu um prazo para a edição de lei complementar, o que apenas ocorreu em 2022, sendo objeto, inclusive, de nova disputa junto do Supremo.
Neste contexto de insegurança, muitos contribuintes optaram por realizar depósito judicial do imposto até que se pacificasse o tema. Contudo, mesmo com o êxito pro contribuinte declarado pelo STF, as empresas passaram a sofrer restrição no levantamento do crédito sob o argumento de que deviam respeitar o quanto disposto no artigo 166 do CTN.
Entende-se que o depósito em juízo, além de suspender a exigibilidade do tributo, tem o condão de afastar a incidência do artigo 166 do CTN, pois a sua aplicação está atrelada aos casos de restituição de tributo indevidamente pago. Em outras palavras, para o fim de aplicação do dispositivo, o depósito judicial não equivale ao pagamento.
Assim, para levantamento de valores depositados, não é preciso comprovar a assunção do encargo, pois não se trata propriamente de restituição de tributo, nos termos do artigo 166, já que este nunca entrou nos cofres do estado.
Esse é o entendimento adotado em precedentes do STJ, como no REsp nº 547.706/DF, REsp nº 1.377.781 e no AgRg nos EAg 1.300.823/DF:
Agora, o STJ reforça seu posicionamento e gera segurança jurídica aos contribuintes que se precaveram e realizaram depósito judicial.
