No dia 13 de janeiro de 2023, foi publicada a Medida Provisória (MP) n° 1.159/2023, que alterou dispositivos das leis n° 10.637/02 e 10.833/03, relativas ao PIS e à COFINS.
Dentre as alterações mais relevantes promovidas pela referida MP, encontra-se a impossibilidade de se incluir o valor do ICMS e do IPI incidentes na aquisição de bens e serviços na base de crédito das contribuições do PIS e da COFINS.
A MP compõe o pacote de medidas anunciadas pelo Ministério da Fazenda, deixando cada vez mais claro que o novo Governo não poupará esforços em angariar receitas pela via tributária, seja na majoração de tributos ou na limitação do aproveitamento de créditos.
Isto porque, no final de 2022, a Receita Federal, alinhando seu posicionamento com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), determinou, no artigo 171, inciso II da IN 2.121/2022, que o ICMS está incluído no cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.
Com a MP 1.159/2023, houve a revogação tácita do artigo 171, inciso II da referida IN ao determinar que o ICMS incidente nas operações de aquisição não dá direito ao crédito de PIS e da COFINS.
É incontroverso que publicação da MP 1.159/2023 despertou justa preocupação nos contribuintes que, além de ter seus créditos reduzidos, ainda deverão adotar uma nova sistemática para expurgar o ICMS na apuração dos créditos do PIS e da COFINS, o que não é tão simples quanto se imagina.
Não menos importante, vale ressaltar que o próprio texto legal, previsto no artigo 3º, §1º, I das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03, determina que o cálculo dos créditos de PIS/COFINS deve ser feito sobre o valor de aquisição dos insumos. Naturalmente, o valor de aquisição é aquele indicado na nota fiscal, pago pelo comprador, compreendido pelo ICMS. Assim, qual seria o valor correto para se creditar?
Dessa forma, as alterações promovidas pela MP no §2º do artigo 3º das Leis do PIS e da COFINS, confrontam diretamente com os conceitos legalmente aplicados e previstos desde 2002 no §1° do mesmo dispositivo.
Pertinente pontuar que, reiteradamente, a Receita Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional incluíram o ICMS na apuração dos créditos do PIS e da COFINS, como pode ser confirmado na Solução de Consulta Cosit n° 106/2014, o Parecer Normativo CST n.º 70/1972 e na resposta à pergunta n.º 043, do Capítulo Contribuição para o PIS/Pasep e COFINS incidentes sobre a Receita Bruta, do Perguntas e Respostas da Pessoa Jurídica 2017.
Ou seja, o entendimento do Fisco sempre foi pacífico no sentido de reconhecer que o ICMS não se desassocia do custo de aquisição da mercadoria e do serviço, razão pela qual, compondo o preço pago pelo adquirente, deve ser garantido ao comprador o direito de se creditar sobre a integralidade do custo de aquisição.
Naturalmente, o argumento em voga será o de que se a receita relativa ao ICMS não está sendo tributada, sua recuperação, via creditamento seria desnecessária ou vedada, uma vez que não se operou o efeito cascata, o que é razoável. Entretanto, nos parece igualmente defensável e razoável dizer que a sistemática não cumulativa criada pelas Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2003, tal qual sempre reconheceu a Receita Federal nas manifestações citadas, impede a distinção, para o ICMS, entre o seu valor e o valor da mercadoria ou do serviço, de tal sorte que, sendo a compra desses bens tributada, surge o direito ao crédito sobre todo o custo de aquisição.
Registra-se que o mesmo direito de crédito deveria ocorrer quanto ao ICMS-ST. Embora a nova MP não aborde o ICMS-ST, sabe-se que o posicionamento da Receita Federal é restritivo, o que apenas se agravou agora. Contudo, considerando que o ICMS-ST é um tributo não recuperável e compõe o custo do adquirente, tal tributo deveria fazer parte do crédito de PIS/COFINS, tal como já decidido pelo STJ no REsp nº 1461708/RS.
A mais disso, o próprio Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 9.580/2018 – art. 301) estabelece que os tributos não recuperáveis compõem o custo de aquisição.
Além disso, o Supremo Tribunal Federal (STF) já reconheceu diversas vezes que o ICMS-ST é tributo irrecuperável e que compõe o custo de aquisição da mercadoria, como por exemplo no RE 593.849/MG e nas ADINs 2675 e 2777.
Sendo assim, pode o contribuinte descontar crédito sobre o ICMS-ST sabendo que a nova MP veda expressamente o crédito sobre o ICMS e o IPI?
Já no tocante ao IPI, até a publicação da IN n° 1.212/2022 os contribuintes tinham direito a créditos de PIS e COFINS sobre o tributo incidente nas mercadorias nacionais adquiridas para revenda. Todavia, com o advento da referida MP foi sedimentado que o creditamento não pode abranger o IPI, ainda que este não seja recuperável.
Havia esperança de que o Governo Federal revesse este ponto através do pacote fiscal, uma vez que a legislação é clara em dizer que a base de cálculo para apuração dos seus respectivos créditos corresponde ao “valor do bem “, compreendendo todos os componentes deste custo, o que não aconteceu.
Agora, os contribuintes vivem um cenário de insegurança jurídica e sem saber exatamente o que e como fazer, uma vez que a MP precisa ser aprovada o Congresso Nacional em até 120 dias para que tenha validade definitiva. A incerteza de que o texto publicado na MP será mantido no congresso gera muita insegurança, pois como ficaria a situação dos contribuintes caso a MP perca a validade?
Os contribuintes teriam desembolso e poderiam se creditar? A Receita faria devolução em dinheiro? E as obrigações acessórias, teriam que ser retificadas?
Estas são dúvidas que mostram a insegurança jurídica do país e revelam a enorme necessidade de uma consultoria tributária a fim de que os cenários sejam avaliados, os cálculos e recolhimentos revisados, a fim de que tudo seja corretamente tributado neste mar de incertezas.
Mais que isso, observa-se cada vez mais uma necessidade de os contribuintes se socorrerem ao Poder Judiciário a fim de garantir seus direitos.
Caso você contribuinte esteja preocupado em não perder crédito, mas também não incorrer em falhas na apuração do PIS e da COFINS, que gerarão problemas, conte com a assessoria da VVF, que poderá lhe auxiliar em dúvidas, na revisão das apurações, entregas das declarações, valores recolhidos e muito mais.
