O Ministro Luiz Fux, atual presidente da Suprema Corte, negou recurso do Estado do Maranhão e confirmou a decisão em favor da Vulcabras Azaleia, que lhe garante o direito de não recolher o DIFAL-ICMS nas vendas interestaduais destinadas à consumidor final não-contribuinte a partir da data do julgamento do tema pelo STF, em 24 de fevereiro de 2021, ou seja, antes do prazo estabelecido pela Corte para início dos efeitos da decisão, fixado em 1º de janeiro de 2022.
A partir da decisão proferida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral, e da ADI 5469, restou estabelecido um recorte para a cobrança pretendida pelas Unidades Federativas: contribuintes que ingressaram com ação judicial para contestar a cobrança do Diferencial de Alíquotas poderiam deixar de recolhê-lo imediatamente, enquanto os demais deveriam aguardar a modulação dos efeitos proposta pelos ministros (a partir de janeiro de 2022), que garantiu um prazo para que os Estados se organizassem para legalizar a cobrança por meio de Lei Complementar.
De um lado, a Procuradoria Geral do Estado do Maranhão (PGE), contesta a validade da decisão liminar, uma vez que a Azaleia impetrou mandado de segurança em data posterior ao julgamento, 1º de março de 2021. Já o contribuinte alega ter procedido com todos os ditames legais dentro do lapso temporal compreendido entre a data da seção de julgamento e a data publicação da decisão. Logo, faria jus à não incidência do imposto desde fevereiro de 2021.
Embora a discussão seja referente à uma etapa anterior ao cenário atual do DIFAL-ICMS, em que se discute a anterioridade da Lei Complementar n° 190/2022, o precedente estabelecido é relevante, pois, na tentativa de reverter a decisão, a PGE-Maranhão optou por entrar com pedido de suspensão de segurança no STF, recurso utilizado quando há risco à saúde, segurança pública ou economia.
Para Fux, no entanto, o Estado não comprovou no processo que, este caso isolado, representava risco às finanças públicas. Assim, a decisão se apresenta como forte aliada do contribuinte para impedir que os Estados se utilizem do referido recurso na tentativa de reverter decisões favoráveis conquistadas nas instâncias inferiores, em especial no que concerne à não aplicação da anterioridade em 2022.
Vários tribunais têm suspendido decisões liminares que garantiam a contribuintes o direito de não pagar o DIFAL em 2022. Aos menos 10 tribunais de justiça já suspenderam liminares, sob o argumento de impacto aos cofres públicos, até que o STF defina a discussão. Ao assim proceder, adota-se critério não jurídico, inclusive, o uso da suspensão de segurança pelas fazendas públicas configura atalho processual, que, nos termos da decisão do Ministro Fux, mostra-se ilegítimo.
Portanto, a decisão do STF embora se aplique especificamente à Azaleia, constitui recado às procuradorias estaduais e aos presidentes dos tribunais de que se deve aplicar o direito, sendo a suspensão de segurança medida excepcional.
