O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE1426271, com repercussão geral sob Tema 1266, formou maioria pelo entendimento de que deve ser aplicado o princípio da anterioridade nonagesimal à Lei Complementar nº 190/2022, que disciplina a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS em operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte.
O enredo da discussão iniciou-se em 2015 com a Emenda Constitucional nº 87, que instituiu a incidência do difal nestas operações. Contudo, pendia regulamentação por lei complementar, o que ocorreu com a Lei nº 190/2022, votada em 2021, mas apenas sancionada em 2022. Neste passo, defendia-se a aplicação da anterioridade anual, o que levaria o início da tributação apenas para 2023.
No entanto, o Relator Alexandre de Moraes estabeleceu que a lei não modificou a hipótese de incidência e nem a alíquota de ICMS, e sequer criou ou majorou o tributo, regulamentando apenas a sistemática de arrecadação entre os estados. Ao final, o Min. Flávio Dino propôs o seguinte texto para a modulação dos efeitos:
I – É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.
II – As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.
III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) – Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.
Aguarda-se a conclusão e publicação do acórdão para melhor compreensão dos reais impactos jurídicos.
