Os diversos tribunais do país vem julgando as questões relativas ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS de maneiras diferentes, sobretudo as ações relativas à exclusão do ICMS por substituição tributária (ICMS-ST) e ICMS relativo à sistemática monofásica do PIS e da COFINS.
Desde o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706/PR, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, com repercussão geral, que o valor do ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS; são diversas as teses que versam sobre a forma e a extensão da aplicabilidade do entendimento.
A tese firmada pelo STF anuncia que o valor do ICMS incluído no valor da nota fiscal de venda não configura riqueza própria na medida em que apenas transita pelo caixa do contribuinte, o qual atua como arrecadador dos valores do imposto e, em seguida, recolhe o montante aos cofres públicos. Por não se enquadrar no conceito de receita do contribuinte, o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Ocorre que a decisão do STF não se alongou para tratar da aplicação da tese e nem das peculiaridades da sistemática de apuração tanto do ICMS como do PIS e da COFINS. Em razão disso, o judiciário foi inundado de ações discutindo os mais diversos temas, dentre eles a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições.
O ICMS-ST não é um imposto diferente do ICMS. Em verdade, trata-se do mesmo tributo, porém, sujeito a uma sistemática de recolhimento concentrada, na qual o substituto tributário, geralmente o fabricante, importador ou atacadista paga o imposto antecipadamente para todas as transações subsequentes praticadas pelos substituídos. Trata-se tão somente de uma técnica de arrecadação visando ao maior controle fiscal que, diante da concentração da produção e a pulverização da distribuição dos produtos em certos setores, opta pela arrecadação concentrada.
Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 3º Região entende que a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS é legítima, conforme recente acórdão proferido no julgamento da apelação nos autos nº 5011693-74.2018.4.03.6100.
O posicionamento é acertado, em nosso ponto de vista, pois não pode ser aplicado ao ICMS-ST um entendimento diferente do aplicado ao ICMS, uma vez que o valor do imposto, que está embutido na nota fiscal, não representa riqueza do contribuinte e não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
