Em março de 2014, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu o tema repetitivo 479, que versava sobre a incidência ou não de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título do adicional de 1/3 constitucional de férias, cuja solução jurídica ficou assim definida:
“A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).”
Porém, o tema também vinha sendo discutido no Recurso Extraordinário (RE) 1.072.485, com repercussão geral (Tema 985) que chegou ao STF em recurso da União Federal.
Através do julgamento do RE 1.072.485, ocorrido em 29.08, o STF mudou totalmente o entendimento até então pacificado pelo STJ e declarou constitucional a incidência do INSS sobre o 1/3 de férias.
O fundamento para a decisão que declarou a incidência da contribuição previdenciária consistiu em dois pressupostos, sendo eles a natureza remuneratória e a habitualidade da verba. Segundo o STF, ambos estão presentes no pagamento a título de terço constitucional de férias gozadas, previsto no inciso VII do artigo 7º da Constituição.
Em seu voto o Ministro relator Marco Aurélio trouxe que o terço constitucional de férias se trata de uma verba auferida periodicamente e que acaba sendo uma forma de complemento à remuneração do trabalhador. E que devido a essas características, a verba pode ser considerada habitual e remuneratória.
Aludido entendimento foi seguido por todos os Ministros, à exceção de Edson Fachin, que entendeu inconstitucional a incidência da contribuição, em razão de seu caráter reparatório.
Pelo contexto, parece-nos que o STF buscou fundamentos para justificar a tributação, pois a habitualidade pode não ocorrer, uma vez que o funcionário detém direito a férias uma vez ao ano. Outrossim, não há remuneração, pois não se trata de contraprestação por qualquer atividade. A contraprestação é aquela mensal. O adicional revela uma indenização para que se possa fruir as férias, como uma reparação física e mental pelo desgaste do labor, de modo mais efetivo.
A tese de repercussão geral aprovada foi a seguinte: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
