A 1° Seção do STJ aprovou a Súmula 646, que assim dispõe “É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, §9º da Lei 8.212/91), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, §6° da Lei 8.036/1990”.
Este entendimento advém do fato de o FGTS não possuir a mesma natureza jurídica das contribuições previdenciárias, ainda que possuam bases de cobrança similares.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) compreende que o FGTS não possui natureza tributária. Esse entendimento decorre, sobretudo, da compreensão prevista na Súmula 353 “As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS”.
Na mesma linha é a orientação do Supremo Tribunal Federal, que analisando o Tema 608 sobre a prescrição para a cobrança do FGTS, estabeleceu que aludida contribuição é um direito do trabalhador e não um tributo.
Logo, todas as discussões vigentes perderam a validade, nos termos do voto do ministro Gilmar Mendes nos autos do ARE 709.212/DF, “desde então, tornaram-se desarrazoadas as teses anteriormente sustentadas, segundo as quais o FGTS teria natureza híbrida, tributária, previdenciária, de salário diferido, de indenização etc.”.
Com a edição da Súmula 646, passou a haver três interpretações relativas ao FGTS e as contribuições previdenciárias.
- FGTS não é tributo, logo não deve ser tratado como contribuição previdenciária;
- Neste sentido, o quanto previsto no artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 acerca do que pode ou não ser exigido dos empregadores também varia:
- O rol de verbas não “tributáveis” é exemplificativo para as contribuições previdenciárias, uma vez que se deve observar o conceito de remuneração. Por outro lado, aludido rol é taxativo para o FGTS, de forma que apenas o quanto listado no artigo 28 fica excluído da cobrança.
- Em outro giro, como “pau que bate em chico, bate em Francisco”, se o rol de verbas não exigíveis é taxativo, do mesmo modo são as exigíveis, que devem ficar restritas àquelas listadas no dispositivo.
3. Com isso, nem sempre as bases de contribuições previdenciárias e FGTS serão as mesmas.
Por conseguinte, é importante que os empregadores observem esta distinção de modo a não recolherem FGTS sobre base indevidas, tais como os “ganhos eventuais” dos trabalhadores, que são considerados base das contribuições previdenciárias, mas não seria do FGTS.
Diante desta interpretação, é possível rever a base de cálculo do FGTS de modo a aplicar os entendimentos extraídos da Súmula 646.
