Em decisão inédita, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), julgando Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1.222.547, entendeu que não há incidência de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido sobre os benefícios fiscais de ICMS. Para isso, o Tribunal compreendeu que todos os benefícios são subvenção de investimentos.
No cenário desta discussão, os contribuintes e a Receita Federal divergem sobre o tema desde 2017, quando uma mudança legislativa, trazida pela Lei Complementar nº 160/17, alterou o art. 30 da Lei 12.973/14, disciplinando que incentivos e benefícios fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal serão considerados subvenções para investimento. Anteriormente, eram assim consideradas apenas as concessões que exigiam contrapartida, enquanto as que dispensavam qualquer comprometimento do contribuinte eram chamadas de subvenção para custeio e poderiam ser tributadas.
A partir dessa alteração, os contribuintes argumentam que os benefícios de ICMS – que não exigem contrapartida – seriam equiparados às demais subvenções para investimento, de modo que os ganhos com a concessão não poderiam ser tributados pela Receita Federal.
Por outro lado, o fisco alega que não pode ser tributado apenas o incentivo dado em função de estimular à ampliação dos empreendimentos econômicos, como exposto na Solução de Consulta nº 145/2020.
Com a decisão, o STJ concordou com os contribuintes, alegando que caso não fossem os benefícios de ICMS equiparados às demais subvenções para investimento, não haveria necessidade para a alteração legislativa.
Assim, todos os benefícios fiscais são considerados subvenções para investimento. Agora, resta definir o tratamento a ser dado a estes benefícios a fim de que não sejam tributados pelo IRPJ/CSLL. Isso porque, segundo o artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, as subvenções para investimento deve ser mantidas em reserva de lucros para que não haja a incidência da tributação federal. Ocorre que a ótica foi feita à luz do crédito presumido, o qual é considerado um benefício fiscal positivo, ou seja, em que há entrada de crédito para redução de débitos de ICMS.
Já os demais benefícios, como redução de base de cálculo e isenção, sã considerados negativos, ou seja, o contribuinte simplesmente deixa de pagar. Logo, não haveria pertinência em manter este não pagamento de ICMS em reserva de lucros.
Contudo, para a PGFN independentemente do benefício fiscal apenas não haverá incidência de IRPJ/CSLL se os ganhos foram mantidos em reserva de lucros.
O tema ainda será julgado pelo STJ nos Recursos Especiais nos nº 1945110 e 1987158, oportunidade em que se poderá colocar uma pá de cal sobre as discussões que envolvem a incidência de IRPJ e CSLL sobre os distintos benefícios fiscais e eventuais condições para tanto.
