Em julgamento através de plenário virtual, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) incide sobre contratos de franquia empresarial. O tema foi julgado sob o instituto da repercussão geral e, portanto, o entendimento aplica-se a toda sociedade.
O contrato de franquia consiste em ceder a um franqueado o direto de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição de produtos e/ou serviços e, possivelmente, também o direito de uso de tecnologia e administração de negócios, os quais são detidos pelo franqueador.
Dessa forma, os contratos de franquia envolvem uma série complexa de direitos e obrigações entre as partes por ser um contrato comercial atípico, misto, em que um ou mais negócios jurídicos diferentes são realizados.
Em razão disso, até então era discutido se a natureza jurídica de um contrato de franquia consistia em prestação de serviço, hipótese sujeita à incidência do ISS.
Por oito votos a dois, o STF decidiu que é constitucional a incidência de ISS sobre contratos de franquia. De acordo com o Relator, Ministro Gilmar Mendes, o negócio de franquia inclui obrigações de dar, bem como, prestações de fazer, e afirma “Há, nesse liame contratual, inegável aplicação de esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem (o franqueado). O vínculo contratual, nesse caso, não se limita a uma mera obrigação de dar, nem à mera obrigação de fazer”
O Ministro Marco Aurélio declarou divergência, cuja orientação foi seguida pelo Ministro Celso de Mello, defendendo que a franquia versa sobre a disponibilização de certa marca ou patente e não sobre prestação de serviço, sendo este, mero acessório ao cerne do contrato.
De acordo com o Ministro: “O permissivo constitucional do artigo 156, inciso III, não autoriza conceituar como serviço aquilo que não o é. Surgindo impróprio o enquadramento da franquia como serviço, mostra-se inadequado placitar incidência do ISS, ante a incompatibilidade material com o previsto no texto constitucional, sob pena de ter-se endosso a manipulação, pela legislação complementar, da repartição constitucional de competências.”
Neste contexto, diante da complexidade de um contrato de franquia, que envolve diversas obrigações, o conceito de serviço ficou dilatado, sendo que esta interpretação pode ser replicada em situações similares.
