O Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento finalizado em 24.02.2021, estabeleceu que não incide ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software), mas sim ISS.
A tese jurídica foi discutida no julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5659 e 1945).
A maioria dos Ministros (Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux) acompanhou a conclusão do Min. Dias Toffoli, que defendia que a elaboração de softwares é um serviço que resulta do esforço humano. Segundo, ele tanto no fornecimento personalizado por meio do comércio eletrônico direto, quanto no licenciamento ou na cessão de direito de uso, está presente uma obrigação de fazer na confecção do programa de computador, no esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário.
Já os demais Ministros da Corte, seguindo entendimento abordado pelo Min. Nunes Marques, entenderam que o mero licenciamento ou a cessão de software por meio digital, não faz surgir, por si só, a incidência de ISS. Neste passo, haveria a incidência de ICMS sobre a circulação de mercadoria virtual.
Importante consignar que antes deste julgamento a própria Receita Federal do Brasil equiparava o licenciamento de direito autorais ou a cessão de uso de marca e imagem à locação de bens móveis e afastava a incidência do ISS. Segundo o órgão, “não é possível a tributação do ISSQN em caso de cessão de direito de uso de marca, vez que tal negócio não envolve obrigação de fazer, inexistindo prestação de serviço”. E mais, “uma vez que a natureza jurídica dos contratos que implicam pagamento de royalties é de locação de bens incorpóreos, e tendo em vista que a locação de bens não é serviço, como já decidiu o STF, não há que ser falar em tributação do ISS sobre estes contratos”.
Ao revés, mesmo em se tratando de cessão de direito de uso e não uma confecção específica de software, a corte entendeu pela incidência do ISS.
Para assegurar mais “segurança jurídica”, o plenário, na última quarta-feira, 24.02, modulou os efeitos desta decisão, que apenas passarão a valer a partir da publicação da ata de julgamento das ADI n° 5659 e nº 1945. Em suma, os efeitos destes julgamentos assim podem ser sintetizados:
i) Contribuintes que recolheram somente o ICMS: não terão direito à restituição do tributo. De outro lado, os Municípios não poderão exigir o ISS sob pena de bitributação;
ii) Contribuintes que recolheram somente o ISS: o pagamento será validado e a tributação do contribuinte está regular;
iii) Contribuintes que nada pagaram: Poderá ser exigido apenas o ISS, dentro do prazo prescricional;
iv) Contribuintes que recolheram ISS e ICMS: Pode-se pedir a restituição do ICMS.
v) Ações Judiciais: Devem ser julgadas à luz do entendimento do STF. Apenas a cobrança de ISS é válida e deve ser restituído o ICMS recolhido.
Casos hajam dúvidas acerca da aplicação prática do entendimento firmado pelo STF, a VVF Consultores pode auxiliar e garantir o melhor procedimento jurídico-tributário.
