Em outubro de 2020, o Estado de São Paulo alterou a legislação que estabelece a cobrança do ICMS (Lei 6.374/89) incluindo, dentre outras modificações, o artigo 66-H, que dispõe sobre a compulsoriedade de recolhimento, pelo contribuinte substituído, do complemento do ICMS retido antecipadamente quando a base do ICMS-ST for inferior ao valor da operação.
O mesmo teor foi reproduzido no artigo 265 do RICMS com a edição o Decreto 65.471 de 14.01.2021 e agora complementado pela inserção de seu parágrafo único através do Decreto nº 65.593/2021 de 23.03.2021, que trouxe a facultatividade na aplicação do artigo 265, I às empresas varejistas:
Parágrafo único – Os contribuintes do segmento varejista poderão solicitar, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, regime optativo de tributação da substituição tributária, com dispensa de pagamento do valor correspondente à complementação do imposto retido antecipadamente, na hipótese de que trata o inciso I deste artigo, compensando-se com a restituição do imposto assegurada ao contribuinte. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 65.593, de 25-03-2021, DOE 26-03-2021)
Com esta disposição, o contribuinte varejista pode optar pelo direito de reaver valores pagos a maior de ICMS ST se o fato gerador ocorrer em valor inferior ao presumido, e, do mesmo modo, complementar o imposto caso o fato ocorra em valor superior.
Caso não se opte por esta modalidade, contribuinte e fisco acordam pela estabilidade dos valores recolhidos antecipadamente a título do ICMS ST e nada podem exigir um do outro.
A viabilidade de uma ou outra opção deve ser aferida de forma concreta e com base no histórico de operações de cada empresa.
