Na noite de sexta-feira, dia 12/03, o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 835818, que tramita no Supremo Tribunal Federal (STF) e versa sobre a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi suspenso devido ao pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, contudo, já há definição jurídica sobre a discussão em favor dos contribuintes.
O argumento principal que sustenta a posição dos contribuintes é que os créditos presumidos de ICMS configuram renúncia fiscal e não receita ou faturamento, motivo pelo qual a tributação é indevida. A União (autora do recurso), por outro lado, sustenta que a base de cálculo do PIS e da COFINS é composta pela totalidade das receitas auferidas, o que inclui o crédito presumido de ICMS ao passo que compõe o patrimônio líquido da empresa de forma definitiva.
A Fazenda Nacional se posiciona no sentido de que o crédito presumido de ICMS advém de incentivo fiscal de subvenção para custeio, não havendo previsão legal indicando que esse benefício não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, ao contrário do que ocorre com relação às subvenções para investimento.
O Ministro Marco Aurélio (relator) votou a favor dos contribuintes pela exclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No entendimento do Ministro, os créditos constituem renúncia fiscal, não havendo incidência dos tributos federais vez que não se configuram como receita ou faturamento.
O Ministro Alexandre de Moraes apresentou voto divergente, pois, ao seu ver, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que tratam, respectivamente, sobre o PIS e a COFINS, indicam taxativamente o que deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, não tendo o legislador mencionado os créditos presumidos de ICMS.
Apesar de uma maioria de votos declarados em favor dos contribuintes, o pedido de vista permite aos Ministros mudarem o entendimento já exposto, uma vez que a análise do caso ainda não acabou.
