O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), nesta quarta-feira, 24.02, julgou inconstitucional a cobrança do ICMS-DIFAL, que fora introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015 para permitir a repartição do ICMS entre Estados de origem e destino em vendas para não contribuintes do imposto.
Inicialmente, nas vendas não presenciais e para não contribuintes, nos termos do art. 155 da Constituição Federal antes da EC 87/2015, o ICMS pertencia ao Estado de origem das mercadorias, em regra Estados do Sul e Sudeste do país.
Para contornar este desequilíbrio, os Estados, em especial do Norte e Nordeste, assinaram o famigerado Protocolo nº 21/2011 para repartir o ICMS, tal como ocorre nas vendas para contribuintes do imposto, o que foi considerado inconstitucional.
Diante disso, para suprir esta exigência dos Estados, o Congresso Nacional alterou o texto constitucional por meio da EC 87/2015, permitindo a repartição do ICMS. Esta operacionalização foi instrumentalizada pelo Convênio nº 93/2015, contudo não foi regulamentada por nenhuma lei complementar, instrumento legal necessário para apresentar as balizas tributárias mínimas, conforme exige o artigo 146 da Constituição Federal.
Neste matiz, em análise conjunta do Recurso Extraordinário (RE) 1287019 (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, os Ministros decidiram pela inconstitucionalidade da exigência do ICMS pelos Estados de destino.
O julgamento foi iniciado em novembro de 2020, com o voto dos relatores, Ministros Marco Aurélio (RE 1287019) e Dias Toffoli (ADI 5469), que arguiram a inconstitucionalidade da aplicação da nova sistemática sem a edição de uma lei complementar para regulamentar. Segundo o Ministro Marco Aurélio, os Estados e o Distrito Federal, ao disciplinarem a matéria por meio de convênio no Confaz, usurparam a competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema. Para o Ministro, elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio.
No mesmo sentido, o Ministro Dias Toffoli observou que antes da regulamentação por lei complementar os Estados e o DF não podem efetivar a cobrança de ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo. Este entendimento foi acompanhado pelos Ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia.
Em continuidade do julgamento nesta sessão, o Ministro Nunes Marques abriu divergência por entender que seria desnecessária a edição de lei complementar para validar a sistemática. Segundo ele, como a EC 872015 não cria novo imposto, apenas altera a forma de distribuição dos recursos apurados, a regulamentação atual, prevista na Lei Kandir (LC 87/1996), é adequada e suficiente. Ele foi acompanhado pelo Ministro Gilmar Mendes.
Os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux acompanharam a divergência acerca da desnecessidade de lei complementar, mas entenderam que seria inconstitucional a cláusula 9ª do Convênio, que incluiu as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime. Importante destacar que estas empresas já não se sujeitavam à nova sistemática, pois os efeitos da Cláusula 9ª do Convênio 93/2015 estavam suspensos desde 2016.
Em conclusão, o STF por maioria, decidiu pela invalidade de cobrança do ICMS DIFAL, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte diante da inexistência de lei complementar que discipline a cobrança.
Contudo, de forma surpreendente, também se decidiu que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão.
Segundo o Ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar prejuízos aos Estados. Nota-se mais uma vez que o STF atua como órgão político e econômico e não uma corte comprometida com a justiça e aplicação da lei e da Constituição Federal.
Por conseguinte, até 2022 os contribuintes continuam obrigados a pagar o imposto conforme Convênio nº 93/2015, cuja exigência é declaradamente ilegal por ausência de lei complementar.
