Em julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.490.708/SP (Tema 1.367/STF), o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não é devida a cobrança retroativa do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, mesmo que as operações sejam anteriores ao ano de 2024.
A decisão baseia-se na tese fixada na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 49, em que o STF declarou inconstitucional o dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) que permitia a cobrança do ICMS nessas operações. Na ocasião, o STF modulou os efeitos da decisão para que a proibição da cobrança passasse a valer apenas a partir de 2024, exceto nos casos de empresas que possuíam processos administrativos ou judiciais pendentes de conclusão até a data do julgamento de mérito (abril de 2021).
Diante desse cenário e dos efeitos da modulação, alguns estados realizaram a cobrança retroativa dos tributos, uma vez que, em tese, a não incidência do ICMS apenas valeria de modo geral a partir de 2024. No caso específico do Tema 1.367, o estado de São Paulo realizou a cobrança durante o período de modulação. O contribuinte alegou, no entanto, que a cobrança retroativa do ICMS seria inconstitucional, conforme o entendimento do STF na ADC 49, sendo, portanto, indevida a conduta do ente público.
Dessa forma, o STF entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança. O voto vencedor, do Ministro Dias Toffoli, argumentou que a modulação estabelecida na ADC 49 não tinha o objetivo de ampliar a arrecadação dos entes federativos. Segundo o Ministro, autorizar a cobrança contrariaria a intenção de preservar as operações realizadas e as estruturas negociais concebidas pelos contribuintes. Há de se ressaltar ainda que muito antes do STF o Tema 1099 já havia decidido acerca da não incidência do ICMS nas operações entre filiais, logo, a cobrança retroativa se mostrou ainda mais ilegal.
Vale destacar que o tema possui repercussão geral, ou seja, o entendimento deverá ser aplicado pelos tribunais em casos idênticos.
Caso a sua empresa esteja sendo compelida administrativamente a recolher ICMS nestas operações, conte com o suporte da VVF.
