No dia 26 de outubro de 2022, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou o julgamento sobre a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados no regime do lucro presumido (RESP nº 1.767.631/SC, 1.772.634/RS e 1.772.470/RS – Tema Repetitivo 1.008).
A tese discutida é uma das ramificações do RE nº 574.706/PR (Tema nº 69 do STF), no qual ficou reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado da base de cálculo das contribuições do PIS e COFINS.
A ministra relatora do recurso proferiu seu voto, sinalizando um julgamento favorável ao contribuinte.
Na visão da relatora, os valores pertencentes a terceiros não podem ser oferecidos à tributação, conforme decidido no Tema 69 (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS), deixando claro que o conceito de receita bruta não pode ter concepções jurídicas diferentes para o tema analisado. Além disso, considerando que existe jurisprudência da 2ª Turma contrária à tese desde 2013, a relatora também indicou que seria o caso de modular os efeitos da decisão a partir da publicação do acórdão.
A defesa da Fazenda Nacional alega que a situação analisada não seria igual à tratada no Tema 69, pois defende que a sistemática do Lucro Presumido deve ser considerada um benefício fiscal em favor do contribuinte.
Contudo, o Lucro Presumido é regime de tributação e não benefício fiscal, devendo, portanto, ser observadas as regras constitucionais de tributação.
O processo se encontra, atualmente, com pedido de vistas de um dos ministros.
Portanto, orientamos a todos os contribuintes que são optantes pelo Lucro Presumido que, no caso de possuírem a intenção de ingressar com ação questionando a incidência do tributo, ajuizar a ação o quanto antes, principalmente considerando que há possibilidade de modulação dos efeitos da decisão.
