Para alívio ainda que temporário dos contribuintes, em 29/12/2017, a presidente do STF, Carmen Lúcia, concedeu parcialmente medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5866, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) e suspendeu dez cláusulas (8ª a 14ª, 16ª, 24ª e 26ª) do Convênio ICMS 52, publicado em abril de 2017, o qual prevê diversas alterações para o tratamento de operações interestaduais sujeitas a substituição tributária (ICMS-ST).
Além da CNI, a Associação Brasileira de Supermercados (ABRAS) também havia ingressado com ação de inconstitucionalidade, porém teve seu julgamento extinto sem apreciação do mérito.
O Convênio 52
Os impactos do referido convênio entrariam em vigor a partir de 01 de janeiro de 2018.
Contudo, diante da urgência, a ministra deferiu a liminar no último dia útil do ano, antes mesmo de receber as manifestações da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da República.
Com a decisão da Suprema Corte, os contribuintes ganham mais um folego para enfrentar o tema.
A discussão mais polêmica e que os contribuintes mais temem sobre o Convênio 52 está acerca do texto originado pela cláusula décima terceira (13ª), o qual permitiu o entendimento de que o ICMS-ST fosse incluído na base de cálculo do próprio ICMS-ST (“cálculo por dentro”), estabelecendo novos critérios de cálculo e alargando assim a base de cálculo do imposto de maneira significativa.
O principal argumento utilizado pela CNI na ação e acolhido pela ministra é de que o convênio como um todo é inconstitucional, pois, a Constituição Federal prevê que o regime de substituição tributária, no âmbito do ICMS, deve ser tratado em lei complementar, e por isso não pode o convênio veicular as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária.
Na decisão proferida, a ministra reconheceu também que a cláusula 13ª do convênio pode configurar bitributação, uma vez que em que pese o Supremo considere constitucional a inclusão do valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo, para aferição da base de cálculo do ICMS, este entendimento não se aplica ao ICMS-ST, uma vez que a cobrança conduziria, em tese, a uma dupla incidência do ICMS na espécie, tanto no valor inicialmente adicionado à mercadoria utilizada como base para cálculo da Margem de Valor Agregado – MVA quanto na própria aferição do ICMS incidente sobre a substituição tributária.
Nota do Confaz esclarece a interpretação da cláusula décima terceira
Além de ações no STF, diversas entidades representativas de contribuintes do ICMS se manifestaram sobre o assunto para o próprio Confaz que em novembro de 2017, dispôs nota esclarecendo a interpretação da referida cláusula.
Segundo a nota, é equivocado entendimento no sentido de que a cláusula décima terceira do Convênio ICMS 52/17 estabelece nova forma de cálculo de base de cálculo do ICMS-ST, visto que não houve qualquer inovação ou alteração da metodologia de cálculo do ICMS-ST, especialmente no que tange às mercadorias que se destinam à comercialização.
A cláusula somente dispõe de forma conceitual o que já está previsto no comando constitucional (alínea ‘i’ do inciso XII do § 2º do art. 155 da CF/88) e na Lei Complementar nº 87/96 (inciso I do § 1º do art. 13).
A nota do Confaz não esclarece se de fato o ICMS-ST será calculado considerando ele mesmo na base de cálculo ou não. Ela veio com redação genérica, permitindo as duas interpretações.
Pelo exposto, ainda pairam duas dúvidas. Primeira: A cláusula décima terceira do Convênio 52 é constitucional? Segunda: Caso seja, o ICMS-ST será calculado com o próprio imposto por dentro ou não?
