Em dois julgamentos, via sessão virtual no último dia 17/08, o Supremo Tribunal Federal (STF) permitiu que o Estado de destino, onde se encontra o adquirente da mercadoria, faça o estorno de créditos de ICMS oriundos de incentivos fiscais irregulares concedidos pelo Estado de origem à revelia do CONFAZ. Como a etapa anterior foi desonerada devido ao benefício fiscal, o Estado de destino impede o contribuinte adquirente de abater o montante integral do crédito.
A medida foi autorizada pelo STF ao julgar o RE 628.075, por maioria de seis votos a três, e a ADI 3692, por sete votos a três.
Nos autos do RE 628.075, a indústria recorrente sustenta, entre outros pontos, afronta ao pacto federativo, sob o fundamento de que nenhum ente federado pode declarar inconstitucionalidade de legislação de outro membro da Federação.
Para o ministro e relator Edson Fachin, a atribuição de competência tributária são estabelecidas não só para o equilíbrio federativo, mas, especialmente com o objetivo de previsibilidade dos contribuintes que não podem permanecer expostos ao conflito interminável dos entes sobre a competência tributária, propondo a seguinte tese:
“Afronta a ordem constitucional glosa de crédito de ICMS efetuada pelo Estado de destino, nos termos do art. 8º, I, da LC 24/75, mesmo nas hipóteses de benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelo Estado de origem, sem observância do art. 155, §2º, XII, ‘g’, da Constituição da República.[…]Estado de destino não pode tornar ineficaz crédito fiscal do contribuinte em seu território”
Os ministros Marco Aurélio e Luís Roberto Barroso acompanharam o relator.
Entretanto, em divergência, o ministro Gilmar Mendes enfatizou em seu voto que o estorno proporcional dos créditos presumidos de ICMS em situação de ilegalidade não ofende o princípio da não cumulatividade, e ainda destacou que apesar de estar disfarçado de incentivo, trata-se de benefício fiscal, razão pela qual, deve ser deliberado conjuntamente pelos Estados através de convênio, conforme dispõe a lei complementar.
Os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Luiz Fux seguiram o voto do ministro Gilmar Mendes, vencendo, portanto, por unanimidade, fixado nos seguintes termos:
“O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.”
Segundo o STF, os Estados apenas poderão lavrar autuações relativas a fatos geradores ocorridos após a fixação desta tese. Assim, os créditos já registrados no passado devem ser mantidos, ficando impedidos os Estados de autuarem os contribuintes locais, que na maior parte das vezes sempre tiveram de boa-fé e nunca souberam de benefício irregular concedido pelo Estado de origem, que beneficiou apenas o fornecedor.
Insta destacar que muitos benefícios fiscais concedidos irregularmente foram convalidados por meio da lei complementar 160/2017, razão porque este julgamento perde muita eficácia em relação a créditos tributários do passado. O Ministro Gilmar Mendes salientou que, apesar de o STF considerar o estorno de créditos constitucional, deve ser respeitada a legislação que tenha autorizado expressamente os créditos irregulares.
Por fim, acerca da unanimidade de votos no CONFAZ para a concessão de incentivos fiscais, em julgamento da ADPF nº 198, o STF reconheceu a legitimidade desta exigência, pois entende que exigir a anuência de todos os estados para a aprovação de isenções ajuda a combater a guerra fiscal, que enfraquece o pacto federativo e compromete a arrecadação estadual.
