O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do julgamento do Recurso Extraordinário nº 784.439 interposto pelo Banco Sudameris Brasil S/A, estabeleceu que o rol de serviços previsto na Lei Complementar nº 116/2003, base de tributação do ISS pelo Municípios, é taxativo.
Isto significa que o Municípios apenas podem tributar pelo ISS os serviços que ali estão previstos.
Segundo a Relatora, Ministra Rosa Weber, ficou decidido que a lista de serviços sujeitos à tributação do ISS a que se refere o artigo 156, inciso III, da Constituição Federal é taxativa. Porém, é cabível a incidência do tributo sobre serviços congêneres àqueles elencados em lei, em razão da interpretação extensiva.
Este entendimento abriu outra divergência, pois se a lista é taxativa, adotar interpretação extensiva permitiria tributar aquilo que não está escrito no texto da lei.
Segundo a relatora, a jurisprudência do STF se orienta, “de longa data”, pela taxatividade da lista. “Entretanto, embora a lei complementar não tenha plena liberdade de qualificar como serviço tudo aquilo que queira, a jurisprudência admite que ela o faça em relação a certas atividades econômicas que não se enquadram diretamente em outra categoria jurídica tributável“. Assim, a tributação pode recair extensivamente sobre serviços congêneres. “A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado, pois os efeitos jurídicos de um fenômeno dependem daquilo que ele é realmente, e não do nome a ele atribuído pelas partes“, salientou a ministra.
A Min. Rosa Weber observou que as próprias listas de serviços descritas na LC 116/2003 e no Decreto-lei (DL) 406/1968 por diversas vezes utilizam a fórmula “e congêneres” ou expressões como “de qualquer natureza”, “de qualquer espécie” e “entre outros”. Em sua avaliação, não há obstáculo constitucional a essa técnica legislativa, e eventuais “excessos interpretativos” do Fisco ou do contribuinte poderão ser solucionados pelo Poder Judiciário.
O Ministro Gilmar Mendes divergiu na fixação da tese, por entender que, se o rol de serviços a serem tributados pelo ISS é taxativo, a possibilidade de admitir a interpretação extensiva o tornaria exemplificativo. Seu entendimento foi seguido pelos Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. O Ministro Marco Aurélio divergiu integralmente e votou pelo provimento total ao recurso, de forma a não aceitar interpretação extensiva para além do que está elencado na lei.
Por fim, a tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”.
Diante disto, em termos práticos, os Municípios estão vinculados ao texto da Lei Complementar nº 116/2003 para estabelecer os serviços sujeitos ao ISS, contudo, atividades não escritas, mas diretamente relacionadas poderão ter a incidência do imposto. A ideia é que a tributação não seja engessada, nem aberta demais para que se tribute algo não cotejado na lei. A aferição deste contexto será feita caso a caso, cabendo ao Poder Judiciário resolver as divergências.
