Em sessão do dia 18 de dezembro, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que, desde que haja dolo de não pagar e trata-se de devedor contumaz, é crime o não recolhimento do ICMS declarado ao Fisco Estadual.
A decisão foi proferida, por 7 votos a 3, no julgamento do RHC 163.334, que envolve aplicação das normas do Direito Penal à dois empresários pelo não recolhimento do ICMS declarado ao estado de Santa Catarina.
Em sessão, a maioria dos ministros do STF confirmou o entendimento de que configura crime contra a ordem tributária, nos termos do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, o contribuinte deixa de recolher o ICMS incluído no preço da mercadoria vendida ou do serviço prestado, desde que haja a intenção de apropriação do valor do tributo.
Na visão do relator, ministro Luis Roberto Barroso, é aplicável ao caso o mesmo entendimento fixado no julgamento do RE 547.706/2017, que retirou o valor do ICMS destacado no documento fiscal das bases de cálculo do PIS e COFINS sob o argumento de que o custo do ICMS incluído no preço praticado pelo contribuinte não constitui uma riqueza própria, pois é arcado pelo consumidor e repassado ao Erário, apenas transitando pela contabilidade do contribuinte. Todavia, para que haja condenação, deve ser apurado se no caso concreto houve dolo na ação do contribuinte de não recolher o tributo devido declarado ao Fisco Estadual, apropriando-se dos montantes cobrados no preço.
Apesar disso, segundo advogados, a chance que empresários venham a cumprir a pena, que pode variar de 6 meses a 2 anos de reclusão, é discreta. No entanto, o maior impacto da condeção pode acontecer em outros contextos, como o constrangimento e os danos à reputação dos socios em decorrência da ação penal, a perda da situação de réu primário, e dificuldades na realização de novos negócios e obtenção de crédito, o que inviabilizaria a atividade econômica do contribuinte.
