A 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) suspendeu a incidência do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS ainda em 2022. A decisão é uma das primeiras, em segunda instância, favoráveis aos contribuintes desde que o Presidente do TJSP, Desembargador Ricardo Mair Anafe suspendeu diversas liminares que impediam a cobrança do imposto neste ano.
Na decisão, os desembargadores, de forma unânime, entenderam que a cobrança do tributo só seria legítima a partir de 2023 em razão do princípio da anterioridade anual e nonagesimal, o qual prevê que um novo imposto, ou o aumento dele, só pode ser exigido no próximo Exercício e após 90 (noventa) dias da publicação.
A Fazenda do Estado de São Paulo, que iniciou a cobrança somente em abril deste ano, justificou a incidência com base na lei estadual nº 17.470/2021, a qual foi publicada em 2021 e, portanto, legitimaria a exigência do DIFAL em 2022. No entanto, a Relatora Desembargadora Silvia Meirelles entendeu que a lei paulista passou a ter validade somente com a publicação da norma que regulamenta o DIFAL em todo o território nacional, ou seja, a Lei Complementar (LC) nº 190/2022.
A LC nº 190/2022 veio como resposta à decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), após entender que a cobrança do imposto só seria legítima mediante edição de Lei Complementar, visto que anteriormente, os Estados o cobravam com base em leis estaduais e/ou convênios.
Apesar da norma resolver a lacuna apontada pelo STF, como a publicação da LC 190 ocorreu apenas em 05 de janeiro de 2022, a cobrança do tributo passou a ser pauta de diversas discussões no cenário jurídico, pois, de um lado (contribuinte) se sustenta a necessidade de observar o princípio da anterioridade anual e a noventena, e, por outro (Estados), é defendida a desnecessidade de se observar a anterioridade, considerando que não houve criação de um novo tributo ou aumento de alíquota.
Desde a publicação da norma, diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) foram ajuizadas, e, embora ainda não exista data para o julgamento do mérito das ADIs, o Ministro Relator Alexandre de Moraes, negou, em maio, duas medidas cautelares, pois entendeu que por não se tratar de modificação de hipótese de incidência ou base de cálculo, inexiste impedimento para que o Estados exijam, no mesmo exercício, o tributo.
Observa-se que TJSP tem atuado mais em linha do Direito, enquanto o STF, na figura do Min. Alexandre de Moraes, está pressionado pela repercussão política e econômica de se restringir o tributo para 2023.
O desfecho ainda está longe do fim e será dito pelo STF, até lá é importante que as empresas busquem o seu direito de não precisar recolher o DIFAL neste ano, conforme bem decidido pelo TJSP.
