Sabe-se que as empresas que registram prejuízo fiscal podem utilizar esse montante para reduzir o valor a pagar de Imposto de Renda (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de períodos subsequentes. Neste sentido, a legislação estabelece um limite de 30% ao ano para tal compensação, popularmente conhecido como “trava”.
A questão ganhou destaque em 2019, quando o STF declarou a constitucionalidade da trava de 30%, mas, à época, não discutindo especificamente sua aplicação aos casos de empresas extintas. Sendo assim, recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1.357.308, a maioria da 2ª Turma do STF decidiu que a trava também deve ser aplicada nos casos em que há extinção da pessoa jurídica, inclusive por incorporação.
Contudo, essa medida restringe o direito à compensação de forma significativa. Isso porque a aplicação da trava de 30% nestes casos pode resultar na perda completa do crédito fiscal, seja pela impossibilidade de a empresa fazer uso do crédito, já que está extinta, seja porque eventual sucessora não poderá absorver este prejuízo em sua operação.
O relator do caso, o ministro Kassio Nunes Marques, considerou que a decisão de 2019, que validou a trava de 30%, deve ser aplicada ao caso concreto da extinção por incorporação. Para ele, a limitação do direito de compensação não foge ao precedente anterior, não cabendo ao Poder Judiciário conceder ou estender benefício fiscal não previsto na legislação tributária.
Contudo, o ministro Edson Fachin apresentou um voto divergente. Segundo sua visão, a discussão não foi encerrada com a decisão de 2019. O magistrado destacou que a limitação à compensação de prejuízos fiscais resulta em tributação sobre valores que não configuram renda, mas sim patrimônio, ferindo princípios como a capacidade contributiva e a vedação de confisco.
Embora a decisão da 2ª Turma do STF não tenha efeito vinculante, visto que ausente o requisito da repercussão geral, poderá ser usada como precedente em instâncias inferiores, o que gera preocupação aos contribuintes pela limitação do direito à compensação.
Importante ressaltar que as discussões sobre o tema ainda não estão encerradas. Há expectativa de que a 1ª Turma do STF analise outro caso similar e possa indicá-lo para repercussão geral, o que permitiria ao Plenário, composto pelos onze ministros da Corte, dar a palavra final sobre a questão.
Permaneceremos acompanhando de perto os desdobramentos dessa importante questão tributária e estamos à disposição para esclarecer dúvidas e prestar todo o apoio necessário.
