Como repercutido recentemente pela mídia, o Presidente sancionou a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a incidência do ICMS Difal nas operações com não contribuintes do imposto estadual.
Rememoramos que em 2015, o Congresso votou a Emenda Constitucional nº 87, por meio da qual alterou o artigo 155 da Constituição Federal para dispor acerca da incidência do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com não contribuintes do imposto.
Em fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu que para a cobrança ser válida, seria necessária a edição de lei complementar. No entanto, para conferir estabilidade e segurança jurídica, a Corte modulou os efeitos da decisão e permitiu a cobrança do imposto, mesmo sem aludida lei, até 31.12.2021.
Os Estados, representados no Congresso Nacional, tiveram mais de nove meses para votarem a lei complementar ainda em 2021, mas apenas o fizeram em janeiro de 2022.
Logo, o que era para ser um remédio a um litígio de anos entre contribuintes e fisco, apenas se tornou um capítulo de mais uma epopeia junto ao Poder Judiciário.
A mais notória violação dos direitos dos contribuintes está no fato de os Estados não respeitarem o Princípio da Anterioridade, ou seja, o princípio da não surpresa do tributo.
Segundo dispõem as normas tributárias, notadamente o Artigo 150, II, “b” e “c” da Constituição Federal, um tributo apenas pode ser exigido desde que respeitada a anterioridade de exercício ou anual, por meio da qual norma editada em determinado ano apenas tem eficácia no ano seguinte, bem como a anterioridade nonagesimal ou noventena, através da qual se deve respeitar o período mínimo de 90 dias entre a edição da norma e a sua cobrança, de modo a evitar que normas editadas ao apagar das luzes de um ano, já valham na ressaca do réveillon do próximo.
É certo que há exceções a estes primados, contudo que não se aplicam ao ICMS, o qual deve obedecer tanto a anterioridade anual, quanto a nonagesimal.
Neste matiz, há uma diversidade de situações jurídicas junto aos Estados, que tornam a exigência do Difal ainda mais intrigante.
Isto porque alguns Estados editaram lei específica interna para regulamentar a cobrança do Difal, ainda que inexistisse a famigerada lei complementar.
Este cenário, sob o ponto da anterioridade de exercício, seria suficiente para cumprir a exigência constitucional, desde que os termos da lei estadual atendam aos ditames da lei complementar. Alguns Estados que já editaram lei própria entendem que devem obedecer apenas a anterioridade nonagesimal.
Há quem discorde desta possibilidade ao assentar que a norma estadual deve ser editada após a publicação da lei complementar para que nesta se encontre o seu fundamento de validade normativa. Não por outra razão, alguns Estados como MG, RJ e SP estão editando novas leis para dar conformidade à cobrança.
Contudo, o STF já estatuiu no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.221.330 que norma editada antes da lei complementar é válida para satisfazer a anterioridade anual, desde que esteja em conformidade e tenha efeitos a partir da publicação daquela lei.
De todo modo, há inúmeros Estados que já se posicionaram de modo a não atender sequer a anterioridade nonagesimal, fazendo com que a cobrança continue a existir tal como ocorria em 2021.
Nestes Estados, a inconstitucionalidade é ainda mais absurda e certamente será reprimida incontinenti junto ao Poder Judiciário.
À luz da estrita legalidade, é certo que a cobrança apenas poderia valer a partir de 2023. No entanto, considerando precedentes do STF e as legislações dos Estados, é possível que admitam a observância apenas da anterioridade nonagesimal, sendo, no mínimo, inadmissível uma imediata cobrança do imposto.
Apesar de ser necessário o respeito aos ditames jurídicos, já se antevê uma postura fiscalista acirrada tendente a exigir o imposto imediatamente dos contribuintes através de cobranças, autuações e, especialmente, apreensões de mercadorias em barreiras fiscais, muito comum nos Estados do nordeste, que mais se beneficiam da incidência do Difal.
Neste sentido, é importante que os contribuintes estejam cientes e conheçam os Estados em que operam para que se previnam contra cobrança abusivas, prejuízos e dissabores junto de seus parceiros comerciais.
Para conhecer mais sobre o posicionamento dos Estados e a existência ou não de lei ordinária estadual que dê suporte para a cobrança já em 2022, conte com a VVF. Estamos à disposição, por todos os nossos canais, para sanar qualquer dúvida e auxiliar na estruturação das operações da sua empresa.
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