A polêmica acerca da cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) poderá impactar o contribuinte que queira restituir o tributo futuramente. Isso porque, desde a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, o Difal tem sido pauta de discussões entre os Estados, que aguardam o posicionamento da Suprema Corte sobre o tema.
Em síntese, a origem desse conflito se deu quando o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no início de 2021, que os Estados não poderiam exigir o Difal através de leis próprias, sendo necessária uma Lei Complementar para sua cobrança. Ocorre que a Lei foi aprovada pelo Congresso Nacional em 20 de Dezembro de 2021, porém só foi publicada no Diário Oficial da União no dia 05 de Janeiro deste ano.
Por causa disso, os contribuintes passaram a defender que ele não poderia ser exigido ainda em 2022, pois em regra, nos termos do art. 150, III, “b” e “c”, após a instituição ou aumento de um novo tributo, a cobrança só poderá ser realizada após 90 (noventa) dias e, ainda, no exercício posterior da data da sua publicação, isto é, o Fisco deve respeitar as anterioridades nonagesimal ou noventena e a anual. Por outro lado, os Estados sustentam que não se trata de aumento do imposto, tampouco novo tributo, daí porque não existe a necessidade de respeitar as anterioridades.
Essa questão foi levada ao STF através de 4 (quatro) Ações Direitas de Inconstitucionalidade (ADIs 7.066, 7.070, 7.075 e 7.078), cujo relator é o Ministro Alexandre de Morais. Em uma delas, o relator indeferiu o pedido de liminar, pois não estavam presentes os requisitos necessários à concessão das medidas cautelares. Contudo, o mérito das ADIs, ou melhor, o pedido de dispensa da cobrança ainda esse ano, está pendente de julgamento.
Logo, com a demora da Suprema Corte em definir se o tributo incide ou não neste exercício, o contribuinte poderá não conseguir restituir os valores que vêm sendo obrigado a pagar, ainda que posteriormente tenha sido fixada a tese de que a cobrança seria inconstitucional durante o ano de 2022.
Isso porque o Código Tributário Nacional (CTN), em seu art. 166, dispõe que a restituição dos tributos que comportem transferência do respectivo encargo financeiro, somente ocorrerá a quem comprove ter assumido o encargo do recolhimento ou a terceiro, quando a transferência for expressamente autorizada.
Assim, como o custo do ICMS é repassado ao consumidor (contribuinte de fato do ICMS), os contribuintes não poderiam requerer de volta os valores indevidamente recolhidos sem autorização dos consumidores ou sem a prova de que não repassaram este custo aos clientes. Neste passo, cada tributo recolhido a título de DIFAL torna-se praticamente irrecuperável, gerando custo às empresas e enriquecimento ilícito dos Estados.
Deste modo, quanto mais tempo o STF demorar para julgar o tema, mais dinheiro será perdido nesta discussão. Diante disso, recomenda-se o ajuizamento de ações judiciais para que o Difal seja depositado em juízo, garantido assim a restituição em caso de vitória junto ao STF.
