Justiça Federal e CARF decidem casos acerca de tributação de crédito presumido a favor de contribuintes, embora sob diferentes facetas.
É bem sabido que o Tema 1182 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que julgou a tributação federal sobre os benefícios fiscais de ICMS constituiu um divisor de águas na distinção dos incentivos fiscais, que passaram a ser enquadrados como negativos ou positivos.
Essa atribuição jurídica surgiu com o EREsp nº 1.517.49 em que a não tributação do crédito presumido foi adotada visando a preservar o pacto federativo, uma vez que referida receita seria do Estado e não do contribuinte.
A partir de então, no julgamento do Tema 1182 o crédito presumido recebeu um tratamento e os demais benefícios, outro. Para o presumido, a não tributação decorre de previsão ou vedação constitucional. Já os demais benefícios apenas não seriam tributados se observassem o quanto disposto no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, que previa a necessidade de constituição de reserva de capital do valor oriundo dos benefícios.
Com o advento da Lei nº 14.789/2023 todo e qualquer benefício fiscal, inclusive os créditos presumidos, passaram a ser tributados pelo IRPJ/CSLL/PIS e COFINS.
Assim, passou a surgir em favor dos contribuintes novamente a arguição acerca da preservação do pacto federativo.
Neste contexto, a 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) afastou a incidência de IRPJ e CSLL sobre os créditos presumidos de ICMS, em razão da aplicação do Tema 1182 do STJ, em conformidade com o decidido no julgamento do EREsp 1.517.492.
Contudo, equivocou-se o CARF ao estabelecer que o crédito presumido deve observar as regras estabelecidas no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014. As condições infraconstitucionais não devem ser levadas em conta, pois a não incidência do IRPJ/CSLL decorre da não ofensa ao pacto federativo.
Em outro giro, exatamente sob esta razão jurídica, a 21ª Vara Cível Federal de São Paulo deferiu a liminar para estabelecer que a União não deve tributar os créditos presumidos de ICMS da União Química Farmacêutica Nacional no que tange ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.
Portanto, quando se observa o cenário do crédito presumido tanto na vigência do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, quanto da Lei nº 14.789/2023 se atesta que não pode incidir a tributação federal, independentemente de qualquer condicionante infralegal. E neste ponto, a nova legislação não tem a qualidade de alterar o texto constitucional e afastar a ofensa ao pacto federativo.
Dessa forma, para os contribuintes detentores de crédito presumido o cenário tributário federal ainda tem que terreno muito consistente acerca da não tributação.
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