Quando um empregador não necessita mais dos serviços de um determinado colaborador e decide demiti-lo imediatamente, sem que ele trabalhe o período que tem direito, temos a figura do aviso prévio indenizado.
Entre diversas questões envolvidas no processo de rescisão de um funcionário, existe uma que gera acaloradas discussões no meio jurídico, entre trabalhadores, sindicatos e representantes de classes: deve ou não incidir a contribuição previdenciária patronal (CPP), por parte do empregador, sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado?
O nosso objetivo é apresentar as versões das possíveis respostas à pergunta acima, considerando as disposições constitucionais e legais sobre o tema, bem como esclarecer outras questões importantes sobre a incidência da referida contribuição previdenciária. Confira!
O Aviso Prévio Indenizado
Antes de prosseguirmos com o assunto, vamos definir alguns pontos importantes sobre o instituto trabalhista em questão.
O aviso prévio é uma comunicação que deve existir entre empregado ou empregador, quando o contrato de trabalho for rescindido por alguma das partes.
A lei determina que a outra parte seja avisada, em um período que pode variar entre 30 a 90 dias, dependendo do tempo que o funcionário atua na empresa.
Assim, teremos um aviso prévio indenizado quando o empregador não desejar que o funcionário cumpra esse período, sendo devido a ele o pagamento dos dias de trabalho que teria direito.
O aviso prévio indenizado, firmado pela Constituição Federal e especificado pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), tem por objetivo garantir ao trabalhador um valor equivalente aos dias de trabalho que ele teria direito a cumprir, evitando que ele seja pego de surpresa.
Também é importante mencionar que o aviso prévio, independentemente de ser indenizado ou não, só caberá em casos de rescisão contratual sem a incidência de justa causa, ou seja, quando o empregado não comete nenhum deslize grave, conforme a CLT estabelece.
O polêmico recolhimento da contribuição social no aviso prévio indenizado
Para entender do assunto é necessário aprofundarmos os debates a nível da legislação aplicável. Inicialmente temos o artigo 7°, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, que instituí o benefício do aviso prévio e a CLT, entre os artigos 487 e 491, estabelecendo as normas gerais para a concessão do referido direito dos trabalhadores.
Em segundo lugar encontramos a Lei 8.212/91 que discrimina os tipos de verba sujeitas ao recolhimento do INSS e, por fim, dois decretos o 3.048/99 que mencionava a impossibilidade de haver a cobrança da referida contribuição e que foi revogado pelo 6.727/09.
Os principais pontos em debate são, primeiramente, se é possível um decreto derrubar uma norma prevista em uma lei ordinária.
Nesse caso deveria existir o devido procedimento, estabelecido pela Constituição Federal, para que tal determinação fosse alterada.
Nesse contexto, os interessados também afirmam que o decreto fere a CF/88 em seu artigo 5°, inciso II, em que está expresso que ninguém será forçado a fazer nada se a legislação não obrigar.
Outro ponto polêmico do decreto, que bate de frente com artigos da CF de 1988, está no artigo 150 inciso I, que menciona a impossibilidade da União, Estados, Municípios e Distrito Federal de instituírem tributos sem que a lei ordene.
No entanto, sabemos que a legislação brasileira, apesar de muito completa, ainda deixa algumas lacunas, ou como costumamos dizer: “brechas” que acabam gerando interpretações diversas sobre o mesmo assunto.
É justamente em um desses pontos de falha que tanto a Previdência Social quanto os contribuintes justificam suas teses de que deve ou não deve haver a incidência da CPP sobre o aviso prévio indenizado. Vamos tratar desse assunto no próximo tópico.
A Previdência Social, o outro lado da discussão
A Previdência Social embasa a sua cobrança afirmando que a indenização devida ao trabalhador tem natureza remuneratória e como tal, deve ser objeto da cobrança do referido tributo, pois faz parte da folha de salários.
Sendo assim, para o órgão não há nenhum tipo de ilegalidade ou entendimento diferenciado quanto à legislação, doutrina jurídica ou jurisprudência, dado a característica do provento.
Por natureza remuneratória podemos entender aqueles recebimentos que um empregado obtém e que são vinculados a sua prestação de serviço na empresa, como: remuneração (salário, gratificações, horas extras etc), férias, 13°, entre outros.
No entanto, os contribuintes e tributaristas entendem que, além da cobrança ferir preceitos jurídicos, ela não teria cunho remuneratório, mas sim indenizatório, pois sua finalidade é indenizar aquele contribuinte demitido abruptamente.
Ao longo dos anos o assunto chegou no Poder Judiciário e nos tribunais superiores e, atualmente, tanto o STJ quanto o STF reconhecem o caráter indenizatório do aviso prévio indenizado.
O entendimento atual sobre a incidência do INSS no aviso prévio indenizado
Depois da jurisprudência se consolidar no sentido que não deveria haver incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado, a Secretaria da Receita Federal do Brasil emitiu a Solução de Consulta nº 99.014, publicada no Diário Oficial da União em 27/03/2017, para dispor expressamente que o aviso prévio indenizado não mais integrará a base de cálculo da CPP para fins de incidência da Previdência Social, ou seja, exclui a obrigatoriedade da cobrança do INSS sobre o referido valor.
Ainda nesse contexto, a Receita Federal, órgão que administra os recolhimentos destinados à Previdência Social, em agosto de 2017 decidiu publicar uma Instrução Normativa, registrada sob o número 1.730/2017.
Nela é mencionado que o valor referentes à contribuição ao INSS incidente sobre o aviso prévio indenizado não será somado à Guia de Recolhimento ao referido Instituto.
No entanto, as normas vetaram que os valores anteriormente pudessem ser ressarcidos, contudo, em nosso entendimento essa vedação não ter suporte legal ou constitucional, razão pela qual cabe ao contribuinte tomar as medidas necessárias para assegurar seu direito ao ressarcimentos dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.
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