O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC) afastou a incidência do ITCMD na distribuição desproporcional de lucros. Para os fiscos estaduais, a distribuição desproporcional tem natureza de “doação disfarçada”, o que justificaria a autuação fiscal para a cobrança do ITCMD.
No entanto, o Código Civil (art. 1.007) permite a distribuição desproporcional de lucros, desde que previsto em contrato social e por meio da aprovação em assembleia. De modo geral, a distribuição desproporcional é possível, desde que justificada, a exemplo do sócio que capta a clientela para a empresa.
Nesse sentido, o Tribunal de Santa Catarina, ao julgar o processo n.º 5005960-13.2022.8.24.0008, afastou a incidência de ITCMD no caso de distribuição desproporcional de lucros.
Ainda assim, não se trata de entendimento consolidado, e há decisões desfavoráveis aos contribuintes no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), como os acórdãos proferidos nos processos n.º 1087688-18.2023.8.26.0053 e 1089011-58.2023.8.26.0053.
É preciso ter sempre em mente, inclusive à luz do art. 116 do CTN, que os atos empresariais precisam conter um proposito negocial e não se revestirem de determinado instituto para se evitar a tributação, em verdadeira elusão fiscal, tal como ocorre muitas vezes que a distribuição desproporcional de lucros.
Neste sentido, o Desembargador Paulo Gatti do TJSP, nos autos julgamento do 1089011-58.2023.8.26.0053 bem dispôs que “Ainda que a legislação permita aos sócios definir no contrato a hipótese de distribuição desproporcional de dividendos ou lucros, fato é que deve haver uma razão negocial para tanto, sob pena de se caracterizar como mera liberalidade, característica intrínseca da operação de doação. E, no caso em debate, de fato, restou caracterizada a liberalidade”,
Portanto, a estruturação e documentação jurídica para que haja a distribuição desproporcional de lucros é imprescindível para que se reduzam riscos tributários.
O assunto ganha ainda mais relevância, pois a Reforma Tributária determinou que o ITCMD seja progressivo, ou seja, que quanto maior o valor transmitido, maior deverá ser a alíquota. Os Estados têm se movimentado para aprovar leis estaduais nesse sentido. Ainda como consequência da Reforma Tributária, o Projeto de Lei n.108/2024, prevê que o ITCMD incidirá sobre a distribuição desproporcional de dividendos. No atual projeto, a distribuição desproporcional de dividendos está prevista como: “os atos societários que resultem em benefícios desproporcionais para sócio ou acionista praticados por liberalidade e sem justificativa negocial passível de comprovação”. O Projeto já foi aprovado na Câmara, mas ainda precisa passar pelo Senado Federal.
