O Supremo Tribunal Federal (STF), no dia 26.02, julgou o Recurso Extraordinário (RE) 882461, com repercussão geral reconhecida no Tema 816, relativo à inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços (ISS) em “operação de industrialização por encomenda”.
A industrialização por encomenda se trata de uma operação em que uma empresa encomendante envia os insumos (matéria prima e produtos intermediários) para que outra empresa execute os processos de industrialização, transformando-os nos produtos finais, e devolvendo-os à empresa encomendante.
Para o STF, a operação de industrialização por encomenda é uma etapa do processo produtivo, cujo objetivo final é a produção e a circulação de bens e mercadorias embalados. Assim, não seria etapa exclusiva de uma prestação de serviço com este fim, mas meio de um produto ainda em elaboração que ao final estará sujeito ao IPI ou ICMS.
Logo, por se tratar de etapa intermediária de uma cadeia de produção ou circulação não deve haver a incidência do ISS, mas, sim do IPI ou ICMS. Esses impostos permitem que as empresas se apropriem de créditos, e os usem para compensar com outros tributos incidentes no momento da venda
No julgamento, entendeu-se que a Lei Complementar n.º 116/2023 (Lei do ISS) extrapolou a incidência do ISS, pois não ressalvou os bens destinados à industrialização ou à comercialização. Com isso, o ISS teria invadido a competência da União e causado um efeito de bitributação, em que o IPI e o ISS são exigidos sobre a mesma operação.
A industrialização por encomenda é inerente a uma cadeia produtiva de bens, não cabendo aos municípios tributarem a operação por serviços. Inclusive, muitas vezes, os contribuintes eram demandados a recolher tanto o ICMS, quanto o ISS, o que também configura bitributação.
Para o Ministro Toffoli, se o bem retorna à circulação ou é novamente industrializado após a industrialização por encomenda, esse processo é apenas uma fase do ciclo econômico da mercadoria.
No mesmo sentido, em voto-vista, o ministro André Mendonça complementou que não é possível classificar essa atividade como finalística, mas como serviço intermediário de um processo industrial sob o qual incide o ICMS em favor dos estados ou o IPI em favor da União. Decidiu-se que, se a empresa fabrica um produto nas etapas intermediárias da industrialização para fins de comercialização, deve incidir o ICMS. Porém, se o produto é para consumo próprio, incide o IPI.
Para preservar a segurança jurídica, houve a modulação de efeitos da decisão. Assim, a decisão do STF passa a valer a partir da publicação da ata do julgamento (05/03/2025). Deste modo, o contribuinte que recolheu o ISS nesse tipo de atividade até a véspera da decisão não está obrigado a recolher IPI e ICMS em relação aos mesmos fatos geradores. De igual forma, os contribuintes que não discutem o tema na Justiça não poderão pedir a restituição pelo que já foi pago anteriormente.
A única situação em que será permitida a restituição é a de bitributação, ou seja, se ocorreu a cobrança conjunta de ISS e ICMS; ou de ISS e IPI. Nestes casos, o ISS poderá ser restituído, mas não os o ICMS e o IPI. Nas hipóteses em que não houve o recolhimento de nenhum imposto, deve incidir o IPI ou o ICMS, a depender do tipo da operação.
Por fim, o julgamento ainda entendeu que a multa fiscal instituída pela União e por estados, Distrito Federal e municípios por atraso no pagamento do imposto deve observar o teto de 20% do débito tributário.
Em conclusão, fixou-se a seguinte tese: “1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”.
Para qualquer dúvida relativa ao tema ou garantir a aplicação do quanto decidido, conte com a VVF.
