Em 1º de maio de 2023, a discussão a respeito da inclusão do ICMS na base de cálculo do crédito do PIS e da COFINS teve mais uma movimentação importante.
Após o STF finalizar o julgamento do RE 574.706 (Tema nº 69 do STF) em 2017 e concluir que o “ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS nas vendas efetuadas pelos contribuintes”, sendo o valor de referência do ICMS o destacado em nota fiscal, o fisco foi obrigado a aceitar o cálculo do PIS e da COFINS descontando o imposto estadual (ICMS) em sua base de cálculo, mas sem nenhuma manifestação a respeito do crédito dos referidos tributos.
Recentemente (em janeiro deste ano), foi editada a Medida Provisória nº 1.159/2023, cuja vigência foi iniciada em 1º de maio de 2023, tratando-se da pretensão de retirada do ICMS da base de cálculo do crédito do PIS e da COFINS proveniente das aquisições de bens, matéria-prima e insumos.
A intenção do Poder Executivo é compensar a perda de arrecadação do ICMS, sofrida em razão da decisão proferida no RE 574.706 (Tema nº 69), julgada pelo STF em 2021, apresentando, de outra maneira, a metodologia fixada em julgamento que determinou que o valor a ser excluído do ICMS era o destacado em nota fiscal, sem contar o efetivamente recolhido.
A referida MP ainda não foi votada pelo Congresso Nacional, razão pela qual o governo, visando a garantir a efetivação de inovação tributária, retirou este conteúdo do texto da MP nº 1.159/2023 e incluiu na MP nº 1.147, que já estava em votação adiantada no Congresso, sendo sancionada no dia 30/05 pelo Presidente Lula.
Assim, a restrição ao crédito que antes estava na MP 1.159/2023, agora é objeto da Lei nº 14.592/2023.
De todo modo, o fato de a alteração legislativa estar agora prevista em lei não muda a sua ilegalidade, motivo pelo qual o Judiciário já vem concedendo decisões aos contribuintes. Observa-se uma grande movimentação das empresas e advogados para discutir, junto ao Poder Judiciário, essa restrição ao crédito de PIS/COFINS sobre o ICMS das aquisições.
Neste cenário, perante a 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, um contribuinte carioca obteve decisão liminar para manter o crédito do ICMS na base de cálculo do crédito das contribuições, já que o legislador ordinário não pode alterar lei complementar (no caso, a Lei nº 10.637/2002 e a Lei nº 10.833/2003), tampouco restringir o direito de crédito e minimizar a não-cumulatividade regulamentada pela Constituição Federal em seu artigo 195, §12º.
Inclusive, o fato de o governo inserir o texto na Medida Provisória do Perse, para que fosse convertido em lei, pode ensejar nulidade do processo legislativo e, com isso, invalidar o artifício criado pelo governo para aumentar a sua arrecadação.
A decisão liminar carioca ainda será analisada por órgão colegiado do próprio Tribunal. Contudo, a pauta é tema de boas notícias aos contribuintes e se apresenta como importante precedente da matéria agora disposta na Lei 14.592/2023.
