A 8ª Vara Cível Federal de São Paulo concedeu medida liminar para que o contribuinte pudesse manter o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na apuração dos créditos das contribuições ao PIS e à COFINS. Esta é uma das primeiras decisões neste sentido após a restrição de utilização do imposto no cálculo de PIS e COFINS imposta pela Receita Federal por meio da Instrução Normativa (IN) nº 2.121/22.
Nos termos da IN, o Fisco determinou que o IPI na venda do bem pelo fornecedor, inclusive nos casos em que o imposto não for recuperável, não gera crédito de PIS e COFINS.
A problemática do referido posicionamento reside no fato de que, em muitas operações, o adquirente de mercadoria tributada pela IPI não é contribuinte do imposto, logo, este não é recuperável, e sua incidência representa custo de aquisição da mercadoria, o que torna possível o registro de crédito de PIS/COFINS em razão da compra.
O ponto chave da questão é que a Receita Federal busca, por meio de instrução normativa, afastar autorização de crédito prevista nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. No entanto, qualquer restrição ao crédito deve vir precedida de alteração por meio de lei, o que não se tem no caso.
O magistrado também evidenciou a contraditoriedade existente entre o entendimento adotado a partir da IN 2.121/22 e a orientação adotada pela própria Receita Federal, uma vez que o artigo 301, § 3º, do Decreto nº 9.580/18 prevê que o valor relativo a tributo não recuperável deverá ser considerado como custo de aquisição para todos os efeitos legais.
A PGFN defende que o Decreto-Lei nº 1.598/77, ao determinar a receita bruta para fins de incidência das contribuições para o PIS e para a COFINS, excluiu os tributos não recuperáveis cobrados de forma destacada do comprador dos bens ou pelo prestador de serviços. Deste modo, os valores relacionados ao IPI não recuperável não irão compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, inviabilizando, consequentemente, direito a crédito, conforme prevê o art. 3º, §2º, inciso II das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.
Apesar do entendimento exposto pela PGFN, é fato que o quanto disciplinado pelo art. 3º, § 2º, inciso II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 diverge da situação real, pois o que se impede neste dispositivo é a ausência de crédito em operações não oneradas, como aquelas sujeitas à alíquota zero.
No caso, é legítimo o crédito sobre os tributos não recuperáveis, como o IPI nas operações realizadas por não contribuintes do imposto, uma vez que formam o custo de aquisição da mercadoria, tornando ilegal a restrição imposta pela IN. Neste contexto, considerando que a instrução normativa permanece vigente, o seu não cumprimento pode significar questionamentos pela Receita Federal, razão pela qual se recomenda a busca de uma tutela junto ao Poder Judiciário, a fim de que seja garantido o direito ao crédito em questão.
