Está cada vez mais consolidada a jurisprudência favorável aos contribuintes afastando a incidência de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica sobre a incorporação de ações.
Recentemente, a Justiça Federal de São Paulo cancelou uma autuação de R$ 19 milhões aplicada pela Receita Federal1 pela ausência de pagamento de Imposto de Renda na incorporação de ações de outra empresa. O posicionamento vai de encontro a outras três decisões2 de segunda instância, todas do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), atendendo pedidos de contribuintes que entraram com ações preventivas para evitar autuações fiscais.
A incorporação de ações está prevista na Lei nº 6.404, de 1976, (Lei das Sociedades Anônimas) e é utilizada em operações de aquisição, especialmente quando o adquirente quer manter a existência da empresa adquirida.
Em casos como esse, a adquirida torna-se uma subsidiária integral e os seus sócios passam a ter participação na controladora. A tributação, nesses casos não ocorre no ato da incorporação, mas somente quando e se as ações forem vendidas no mercado.
Apesar disso, a Receita Federal entende que por envolver transferência de titularidade, essas operações deveriam ser tratadas como alienação, legitimando a cobrança do IRPJ sobre o suposto ganho de capital gerado com o negócio.
Na decisão de 1ª instância, a 14ª Vara Cível Federal de São Paulo contrariou o posicionamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), afirmando que a operação de incorporação de ações é um instituto jurídico próprio do direito societário, previsto na Lei das Sociedades Anônimas, de forma que não há como o confundir com a operação de alienação, uma vez que neste caso se trata simplesmente da substituição de ações mediante sub-rogação.
É importante destacar que o magistrado mencionou o parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, que permite à fiscalização desconstituir atos ou negócios feitos com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador de imposto. No entanto, a sentença deixou claro que há uma limitação para o uso desse dispositivo, que só poderá ser aplicado quando há intenção de dissimulação ou ocultação, o que não ocorre nas operações de incorporação de ações, prevista na Lei das Sociedades Anônimas.
