Foi sancionada, no último dia 23, a Lei Complementar (LC) nº 194/2022, que prevê a essencialidade dos combustíveis, da energia elétrica, telecomunicações e do transporte coletivo à luz do ICMS. Com a nova lei fica vedado aos Estados a aplicação de alíquota majorada para os referidos bens e serviços, ou seja, acima da alíquota padrão, em geral de 18%, o que ocorria, por exemplo, em Santa Catarina e no Distrito Federal.
Em complemento, no dia seguinte à sanção da LC, o Supremo Tribunal Federal (STF), em análise do Tema 745, julgou inconstitucionais as previsões legais da legislação catarinense e distrital que impunham alíquota de 25% para energia elétrica e comunicação.
Esta decisão foi modulada e produzirá efeitos a partir de 2024, exceto para aquelas ações que já haviam sido ajuizadas até 5 fevereiro de 2021.
Vale destacar que a LC tem efeitos imediatos, o que favorece toda a sociedade.
Inconformados, os Estados informaram à imprensa que devem ajuizar ação questionando a constitucionalidade da nova LC, por violar a autonomia a eles atribuída quanto ao conceito de essencialidade. Mais do que isso, argumenta-se na ADI 7195 que a redução do ICMS afetará os orçamentos dos Estados e que o próprio STF já havia modulado para 2024 os aplicação dos efeitos da decisão que julgou inconstitucionais as alíquotas majoradas.
Juridicamente, é certo que a LC é plenamente constitucional. Agora, o STF terá que sair da posição jurídica para avaliar os efeitos econômicos da nova lei e a sua plena vigência.
No campo legal os Estados argumentam que a seletividade do ICMS seria facultativa, pois o texto da própria Constituição Federal prevê em seu art. 155, § 2º, III, que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade de mercadorias e serviços. A utilização do termo optativo trouxe a noção de que os entes tributantes poderiam não aderir a tal forma de tributação, ponto inclusive abordado no julgamento do STF. E neste contexto, a Corte esclareceu que de fato a seletividade é facultativa, todavia, a partir do momento que a seletividade é adotada como critério de tributação pelos Estados, aquela devem ser cumprida e aplicada de forma coerente, não segundo interesses econômicos dos Estados.
O princípio da essencialidade é o que norteia a seletividade do imposto, pois a aquilo que é mais essencial é adotado de uma menor tributação, inferior à alíquota geral. Já os itens supérfluos como armas e bebidas alcoólicas, possuem carga tributária muito superior à tributação padrão.
O que não pode é o Estado tributar energia elétrica, item de primeira necessidade, tal como fogos de artifício. Há incongruência e desrespeito à seletividade adotada, que lhe permite aplicar uma alíquota superior à média para diversos produtos considerados de luxo ou supérfluos.
O STF e a LC 194/2022 afastam esta distorção da liberdade tributária dos Estados, cujo foco é apenas arrecadatório, econômico, em detrimento da Constituição Federal e, especialmente, da população, que arca com uma carga tributária enorme sobre itens de consumo básicos.
Bem se sabe que o sistema tributário nacional deve ser revisto para reduzir a tributação sobre o consumo e aumentar sobre a renda, no entanto, a postura arrecadatória dos Estados agrava ainda mais esta anomalia congênita do sistema tributário.
Apesar de a LC e o julgamento do Tema 745 versarem sobre energia, comunicação e transporte, a disfunção tributária do Estados acerca da seletividade vai muito além, razão pela qual é importante que os contribuintes avaliem os itens comercializados e busquem o Poder Judiciário, a fim de que a Constituição Federal seja respeitada.
O STF mais uma vez enfatizou a aplicação coerente da seletividade, o que reforça a sua observância ampla para todos os bens comercializados, inclusive, porque a sociedade evolui de maneira dinâmica e novos itens essenciais entram no cenário, tal como os smartfones.
Desta forma, com a nova LC 194/2022 e os julgamentos do STF toda a sociedade ganha e a Constituição Federal segue preservada, no entanto, as infrações legais do Estados vão além dos produtos ora tratados e devem ser coibidas pelo Poder Judiciário.
